Идея о том, что что наказание, — воспринимаемое как утрата свободы, — способствует предотвращению незаконных действий, как показывает практика, — не совсем верна. Наказание, в виде лишения свободы, слабо влияет на предотвращение преступлений. Можно с уверенностью сказать, что наказание будет иметь сдерживающий эффект в тех случаях, когда незаконные действия являются результатом разумного решения, то есть решения, основанного на анализе затрат и выгод. Однако и здесь существует широкий круг факторов. Тогда возникает вопрос, существуют ли другие способы, не связанные со стигматизацией борьбы с преступностью? Есть ли жизнеспособные альтернативы и как это внедрить в различные социокультурные среды?
Существует две основные концепции наказаний, одна из которых базируется на понятии возмездия (получения по заслугам), а другая — на практической пользе.
Первый подход предполагает то, что, если кто-то причинил вред, он заслуживает «возмездия» — взамен нанесенный ему вред. Карательное правосудие стремится высчитать по заслугам, это и считается справедливым наказанием.
Наглядным примером возмездия является вынесение приговора серийному убийце Ивану Милату, в котором судья сказал: «Эти поистине ужасные преступления требуют приговоров, которые действуют в виде возмездия […] или мести за нанесенный вред […] сообщество должно быть удовлетворено, что преступнику даны его заслуги».
Эта точка зрения подвергается жесткой критике, прежде всего потому, что она покоится на предположении, что преступление и наказание являются однородными понятиями. Но поскольку мы не в состоянии установить эквивалентность наложенного наказания и совершенного преступления, можно ли считать предполагаемое наказание карательным? Мне кажется, мало кто будет утверждать, что боль и страдания, причиненные кражей, или нападением, или убийством, сравнимы с болью и страданиями, вызванными лишением свободы посредством тюремного заключения. Проведенные в камере дни, месяцы, годы, целая жизнь означают мучения, степень которых может быть определена лишь самим заключенным (и его родственниками). Сторонники наказания как кары также не могут опровергнуть это возражение, заменив понятие эквивалентности понятием соразмерности. Утверждение, что самые суровые наказания должны предназначаться для самих серьезных преступлений, — в том смысле, что строгость первых должна быть соразмерна тяжести последних, — несостоятельно по тем же самым причинам, которые приведены выше. Кроме того, существует множество доказательств того, что представление и о преступлении, и о наказании зависит от социокультурного контекста (вспомните, например, что не так давно преступлением считался гомосексуализм) и, следовательно, меняется с течением времени и в зависимости от места.
Второй подход — думать о последствиях наказания. Если наказание может удержать или реабилитировать правонарушителя или помешать ему совершить другое преступление, сделав его недееспособным, или если оно может служить сдерживающим фактором для других, тогда и только тогда наказание является оправданным.
Если наказание нанесет вред только лицу, совершившему преступление, но не предотвратит дальнейшее преступление и не принесет пользу другим, то, исходя из чисто моральных теорий, где критерием нравственной оценки является результат поведения, это не оправдано.
Для каждого преступления может быть придумано тщательно рассчитанное наказание, так чтобы выгода от преступления была компенсирована наказанием. Эта позиция оправдывает причинение преступнику боли и страдания, если — и только в этом случае — это помогает избежать еще больших боли и страданий (вызванных новыми преступлениями). В реальности причинение боли должно воздействовать не только на преступника (индивидуальное предупреждение), но и на «других», на законопослушных граждан, которые иначе могли бы поддаться искушению нарушить закон (общее предупреждение). Следующий вопрос, который нуждается в обсуждении: следует считать, что сдерживающий эффект зависит от уровня наказания (чем строже наказание, тем лучше соблюдается закон), или от вероятности наказания (опасность того, что преступника арестуют, привлекут к суду и вынесут приговор), или и от того, и от другого?
На сегодняшний день многие простые люди, ученые-юристы, политики придерживаются все же идеи, что наказание — при определенных условиях, главным образом касающихся эффективности системы вынесения приговоров, — все же оказывают превентивное воздействие на преступность.
К примеру, в Австралии судьи обычно принимают во внимание соображения возмездия и консеквенциализма при определении наказания. Вообще, австралийское законодательство может оказаться на пороге революции, основанной на науке нейробиология, которая, по их мнению, изменит то, как мы обращаемся с преступниками.
Нейробиолог Дэвид Иглман утверждает, что нейробиология должна радикально изменить практику наказания. По словам Иглмана, суды должны полностью отказаться от понятия наказания и вместо этого сосредоточиться на управлении преступниками и сдерживании их поведения, чтобы обеспечить безопасность остальных.
Ученые надеются, что нейробиология выявит все процессы, которые вызывают человеческое поведение. И мы вместо того, чтобы думать, как преступник решил ударить свою жертву и как наказать его, сосредоточимся на том, как это все можно предотвратить.
Был такой эпизод, связанный с вынесением приговора бывшему члену законодательного совета Тасмании Терри Мартину за преступления на сексуальной почве в отношении детей. Экспертиза показала, что у него развилась компульсивная форма сексуальности в результате воздействия лекарств от болезни Паркинсона. В этом случае судья вынес гораздо более мягкий приговор из-за четкой связи между лекарством и правонарушением. Аргументировалось это тем, что этот факт снижает моральную вину Мартина.
Теперь зададим самый интересующий вопрос о том, оказывают ли различные формы ограничения личной свободы сдерживающее воздействие на поведение преступника?
Если рассматривать с точки зрения индивидуального предупреждения, то многовековая практика исправительных учреждений говорит о том, что наказание не обладает значительным сдерживающим эффектом. Напротив, многие исследователи склоняются к тому, что наказание может привести к росту рецидивизма:
«И более долгие сроки тюремного заключения, и отбытие срока в тюрьме в сравнении с наказанием правонарушителей мерами общественного воздействия ассоциируются с немного более высоким уровнем рецидивизма. Подобным же образом шоковая пробация, шоковое заключение и другие подобные программы, которые знакомят преступников с суровостью системы уголовного правосудия в попытке отвратить их от преступной деятельности, не уменьшают числа последующих правонарушений и на самом деле, кажется, даже увеличивают его» (M. Lipsey, N. N. Landenberger and G. L. Chapman, «Rehabilitation: an assessment of theory and re- search», in C. Sumner (ed.), The Blackwell Companion to Criminology, Blackwell, London, 2004, p. 217.)
Если рассматривать с точки зрения общего предупреждения, то сначала надо вспомнить, что теория удерживания путем устрашения основывается на явной связи между знанием о правоприменительных действиях и соблюдением права. Законопослушный гражданин описывается как субъект, который знает, что происходит с теми, кто не соблюдает законы, и поэтому опасается последствий их несоблюдения. Однако, не для кого не секрет, что преступление — вещь многогранная, и существует несколько причин, по которым люди соблюдают или, напротив, нарушают законы. Например, законопослушная модель поведения может быть в гораздо большей степени продиктована страхом перед неофициальными санкциями, такими как ущерб репутации компании или его профессиональной репутации, чем осознанием опасности подвергнуться штрафу или лишению свободы. Кроме того, существует такое наблюдение, что соблюдение законов значительно лучше происходит не на основании устрашения, а когда человек сам на себя налагает ограничения и запреты.
Вот вам иллюстрация сложности ситуации, на примере разбрасывания мусора.
«Чистые улицы — классический пример общественного блага… штрафы за разбрасывание мусора обычно довольно невелики, то есть учитывая, что постановления о запрете на разбрасывание мусора представляют собой пример мягкого права, с экономической точки зрения удивительно, что не все люди мусорят на улицах. Однако в реальной жизни, конечно, не все люди одинаковы. Некоторые люди не стали бы мусорить, даже если бы не существовало законов, запрещающих разбрасывать мусор. Люди, принадлежащие к другой группе, мусорили бы, если бы не было постановлений о запрете на разбрасывание мусора, но могут подчиниться такому постановлению из глубоко усвоенного уважения к закону. Принятие постановления о запрете на разбрасывание мусора («намеренного напоминания») может активизировать это уважение в людях и тем самым уменьшить разбрасывание мусора. Третья группа людей ставит свое поведение в зависимость от того, как ведут себя другие» (Jean-Robert Tyran and Lars P. Feld, «Achieving compliance when legal sanctions are non-deter- rent», Scandinavian Journal of Economics, Vol. 108 (1) (2006))
Данные авторы утверждают, что не существует доказательств снижения уровня преступности после введения политики вынесения суровых приговоров.
Доказать теорию удерживания путем устрашения трудно, такие выводы были сделаны и в отношении других вещей, от «управления автомобилем в состоянии опьянения» до «экологических преступлений».
Вероятно, основной недостаток теории удерживания путем устрашения состоит в том, что люди выбирают способ действий, просчитав и взвесив все «за» и «против».
Существуют ли условия, при которых наказание может обладать сдерживающим эффектом?
Для этого надо рассматривать преступление с точки зрения двух переменных: поведения преступника (практичное или эмоциональное) и его готовности к преступным действиям (высокая или низкая.)
Практичное поведение — это целенаправленное поведение, то есть действия разумного субъекта на основании анализа затрат и выгод. Человек оценивает альтернативные линии поведения с точки зрения их последствий, прежде чем он принимает решение выполнить противоправное действие. И в число этих последствий он включает опасность подвергнуться наказанию.
Эмоциональное поведение – является самоцелью. Как пример, человек, отказывающийся от прохождения военной службы по идейным соображениям. Последствия этого отказа его интересуют меньше всего.
Уровень готовности низок, когда решение о нарушении закона обусловлено случайными факторами, а не конкретными, постоянными мотивами. И наоборот, человек с высоким уровнем готовности — это тот, кто решил посвятить свою жизнь преступной деятельности – выбрал такой образ жизни.
Люди, которые выбрали стезю преступную, по сравнению с законопослушными гражданами, вероятно, менее чувствительны к угрозе наказания и (или) воспринимают опасность наказания как издержки профессии. Другими словами, чем выше уровень готовности, тем ниже вероятность того, что наказание будет иметь сдерживающий эффект.
Мэри Кэмерон в своих исследованиях о магазинных кражах доказала, что уровень готовности влияет на воздействие устрашения. (Mary Owen Cameron, The Booster and The Snitch, Free Press of Glencoe, Glencoe, Ill., 1964.) Если это профессиональный вор, для которого кражи являются образом жизни, они готовы рисковать, и могут появляться несколько раз в одном и том же месте. Воришки из разряда любителей, — домохозяйка из среднего класса или обычный гражданин, которые «вносят вклад» в семейный бюджет посредством более-менее случайного воровства в магазине, в отличие от специалистов, очень редко появляются в них больше одного раза. Очевидно, они не готовы рисковать тем, что их снова поймают. Вероятно, в данном случае удерживание путем устрашения работает.
Исходя из вышесказанного имеет такую формулу: максимальное сдерживание возможно в случае, когда низкая готовность сочетается с практичностью, и, наоборот, минимальное — в случае, где эмоциональность сочетается с высокой готовностью («преступления из-за страсти»). В других ситуациях превентивный эффект будет довольно низок, так как опасность наказания, грубо говоря, включается в «издержки» профессии преступника.
Американский криминолог Уильям Чамблисс (William J. Chambliss, Crime and the Legal Process, McGraw-Hill Book Company, New York, 1969.) безусловно, вывел интересную формулу для анализа, однако нельзя пренебрегать фактором влияния группы. С точки зрения готовности к поступку имеет значение, может ли лицо, выступающее с инициативой нарушить закон, рассчитывать на какое-либо одобрение со стороны других людей: старших товарищей, друзей, родственников, членов семьи. За пример можно взять такие преступные организации как мафия, каморра, ндрангета. Несмотря на чрезвычайно суровое уголовное законодательство, введенное в действие итальянским правительством в течение последних тридцати лет, численность организаций не уменьшается. Законопослушное поведение индивидуума может являться результатом одновременного воздействия нескольких сил: внутренней — в виде системы ценностей, совести, и внешней — его окружения, в виде контроля сверху (так называемый формальный контроль авторитета) и контроля со стороны участников группы, к которой принадлежит человек.
Если мы говорим о процессе примирения сторон и «исправления ошибок», в том числе в виде «компенсации ущерба», как на примере коренных гавайцев и народа навахо, важно понимать, что начинать следует с воссоздания социально-экономической и культурной среды, где произошло событие. Идея о том, чтобы помочь преступнику «исправить ошибку», не совсем нова. В правовой практике осуществляются программы восстановления и воссоединения, которые опираются на этиологические теории, подчеркивающие ключевую роль общества и семейных связей.
Закрытые группы, вроде воинских подразделений, экипажей, бригад, опг и так далее, тяготеют к выработке собственного кодекса норм поведения, который может противоречит официальной правовой системе. Вследствие этого может получиться так, что преступные деяния, совершенные членами группы, не рассматриваются в качестве таковых. Принципы солидарности и верности группе могут оказывать столь сильное давление на группу вооруженных лиц, что нарушения гуманитарного права, совершенные некоторыми ее членами, более не воспринимаются как таковые или оправдываются сохранением этих ценностей. Здесь перед нами предстает конфликт между определенными этическими принципами военных, с одной стороны, и законом — с другой.
Сделаем краткие выводы по статье. Во-первых, штрафы и тюремное заключение не являются сдерживающим фактором, исходя из данных наблюдений. Следует признать, что наказание (или его угроза) может обладать индивидуальным превентивным действием в тех случаях, когда субъекты (индивидуумы или группы) действуют без особой готовности и разумно, просчитав сначала все «за» и «против». Остается открытым вопрос, соотносится ли такой идеальный тип преступника (и если да, то в какой степени) с конкретными типами преступных действий, например, с нарушениями прав человека? Вооруженные лица, которые планируют преступление, по отдельности или в группе, напрямую или косвенно (типичный случай практичного поведения), не должны иметь высокую готовность. Какие условия должны быть созданы в обществе и какие превентивные меры приняты, чтоб готовность на преступление была невысокой, разговор отдельной статьи. Во-вторых, было бы не плохо обратить внимание на такой пример, как процесс примирения навахо. В отличие от того, что происходит в западном судопроизводстве с момента создания современного государства, процесс у навахо плотно сосредоточен на потерпевших и общественных отношениях вокруг них. Для навахо все конфликтующие стороны — хозяева конфликта, конфликт является их имуществом. Поэтому, с одной стороны, потенциально разрушительные последствия столкновения, ограничивающегося лишь преступником и потерпевшим, значительно уменьшаются. С другой стороны, сам факт, что конфликт является «общей собственностью», в том смысле, что он принадлежит всем субъектам, участвующим в процедуре судопроизводства, имеет тенденцию способствовать решению конфликта, не ограниченному более отношениями преступник–потерпевший, но открытому и касающемуся структуры общества в целом. Если это считать самой главной целью любой судебной системы, тогда нам есть чему поучиться у навахо.
